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憲法對于立法的功能是什么
激勵與約束功能的平衡
【作者: 瀏覽次數:423 添加時間:2020-12-03 10:18:06 】

   作者簡介:張擴振,江西師范大學政法學院副教授,法學博士,江西 南昌 330022

  內容提要:立法為創新型國家構建制度基礎,國家、社會和個人的創新能力受到憲法的制約。憲法的授權和限權規則的結合形成了憲法對于立法的核心功能:激勵和約束并存,共同作用于立法過程。激勵與約束之間需要微妙的平衡,激勵過度導致立法泛濫,人民無所適從;約束過度則導致立法創新被抑制,符合知識社會發展的新規則難以產生。進入21世紀后,我國憲法對于立法的約束逐步強化,對于立法的激勵則偏弱,導致了激勵與約束的失衡。為了應對知識社會的發展,憲法應該適當發展對立法的激勵機制,通過對憲法激勵條款的擴張解釋、建構審慎約束立法的合憲性審查制度、發展地方立法特色競爭的機制、細化立法協商技術,以憲法推動立法對社會發展引領功能的發揮。

  關 鍵 詞:憲法/立法功能/憲法功能/立法創新/激勵/約束  Constitution/Legislative Function/the Role of Constitution/Legislative Innovation/Stimulation/Restriction

  標題注釋:本文系江西省社科規劃一般項目“協商程序在設區的市立法中的功能研究”(項目編號:17FX05)和江西師范大學卓越法律人才培養基地項目的研究成果。

  一、問題:為何立法創新不足

  習近平總書記在慶祝改革開放四十周年大會上的講話中指出,“創新是改革開放的生命”,“我們要堅持創新是第一動力、人才是第一資源的理念……”。這是對改革開放四十年經驗的總結,同時也是對當下問題的回應。2006年我國提出要建設創新型國家,創新型國家首先需要進行制度創新,立法創新為創新型國家構建制度基礎。2014年黨的十八屆四中全會審議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出制度創新需要立法先行。制度創新立法先行就是要在立法中對創新性的制度做出安排,以法律的形式固定制度經驗,形成立法創新。立法創新包括了立法過程的創新和立法內容的創新。①從改革的角度來講,立法創新主要是立法內容的創新。

  如此強調創新的原因是我國經濟已從模仿和追趕階段逐步向原創和內生階段轉變。然而,與改革開放初期相比,我國制度創新和立法創新卻出現減弱的趨勢。例如,在制度創新方面,有些地方存在官員的不作為,“懶政”現象成為突出的問題;②地方政府創新的動能不足,改革的持續性不強。存續十六年的“地方政府創新獎”更名,各地政府也不再愿意申報這個獎項,便是這一問題的表現。③

  立法創新也存在同樣的問題,以下僅從立法質量的角度進行分析。從全國層面看,立法質量有待提高。2014年通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》針對立法質量問題指出:“有的法律法規未能全面反映客觀規律和人民意愿,針對性、可操作性不強,立法工作中部門化傾向、爭權諉責現象較為突出!2015年我國《立法法》修改,在第一條立法宗旨中增加了“提高立法質量”的規定。這說明立法質量問題是一個比較嚴重的問題,需要在立法宗旨中加以強調。部門化嚴重、爭權諉責等問題說明立法偏離了為創新提供規則的功能。

  從地方層面看,地方立法整體質量不能適應社會發展需要,存在大量立法抄襲、重復立法、用語抽象、缺乏特色、偏好實施立法等問題。④曾有學者對上海的地方性法規進行了分析,其結論為大約有三分之一的上海地方性法規整體質量難以適應社會條件的變化和發展需要。⑤在新取得立法權的設區的市中,“有的地方性法規過多引用甚至照搬照抄上位法,一定程度上存在重復立法問題,造成立法資源浪費,也影響了地方立法的質量”。⑥“全國人大及其常委會制定出一部法律后,地方立法機關紛紛跟進,大多數地方性法規往往是國家立法的簡單重復!雹哂袑W者指出地方立法抄襲中央立法的約占地方立法的70%至90%。⑧地方同位法抄襲同樣嚴重,筆者對有關備案審查的省級立法進行考察發現,多數省級立法除了抄襲我國《立法法》、我國《監督法》之外,還彼此抄襲。有些省份一字不動地照抄其他省份的條款,或者移花接木、東拼西湊,沒有任何的創新。

  立法創新不足的原因有很多,比如舊制度所依附的利益阻礙立法創新。筆者于本文中試圖從被人忽視的憲法對立法的功能這一角度尋找答案,從憲法對立法的激勵與約束機制中探尋問題之所在。筆者認為,憲法對立法的核心功能是激勵立法與約束立法的平衡,立法創新不足的根源在于憲法對立法的激勵與約束機制失衡。立法和立法創新存在很大的重合,無論是對原有法律的修改還是制定新的法律,除了簡單的規則重復和重申以外,某種程度上講都有立法創新的空間。人類行為規則的立法發現和設計是不斷重復和競爭的過程,某一國家和地區的立法創新對于另一國家和地區而言,則可能是實施已久的規則。憲法對于立法的約束和激勵實際上也構成了對于立法創新的激勵和約束。

  二、憲法對于立法的核心功能:激勵與約束

  現代國家大都是民主共和的國家,民主共和國家的前提是人民主權,或者稱作一切權力屬于人民。人民手中握有的最為重要的一項權力就是立法權,也就是訂立各方面的規則來規范人的活動的權力。人民訂立憲法來控制國家權力,憲法中包括了大量的與立法相關的條款,形成了憲法對于立法的激勵與約束核心功能。

  憲法對于立法的激勵與約束通過綱領性條款、授權性條款和限權性條款來實現。綱領性條款包括對于立法的概括指引條款、立法目的與原則條款等。授權條款主要對于立法的權限范圍作了規定,包括立法體制條款、議會與政府立法權限條款、中央(聯邦)與地方立法權限條款、基本社會權條款等。限權性條款主要是防止立法權的濫用,包括立法程序條款、基本自由權條款、合憲性審查條款等。限權性條款主要起到約束的作用,綱領性條款和授權性條款的作用則較為復雜,激勵與約束功能均存在,但以激勵為主。

  從憲法規范的結構可以看出,當談到憲法對于立法的功能時,可以分為對中央(聯邦)立法的功能與對地方立法的功能兩個部分。憲法對于立法的激勵與約束有多種表現形式,第一種是對中央(聯邦)立法和地方立法都傾向于激勵或者約束,即憲法對于立法的兩種功能中的一種起主導作用;第二種是對中央(聯邦)立法傾向于激勵,對地方立法傾向于約束,或者相反。較為單一化的激勵或者約束的結果一定是立法過度或者立法不足,這是一種失衡狀態。只有在第二種情況下,才可能達到某種平衡。當然如果過度激勵或者約束某一方面,也會表現為整體的失衡。因此,從方法論個體主義出發,分析憲法對于立法的功能,必須從中央(聯邦)與地方兩個方面進行,并不存在一個整體的立法權,除非只有中央立法或者地方立法。中央立法與地方立法也不是一個此消彼長的關系,因為憲法對它們是分別授權和約束的。以下筆者先從有關國家憲法的相關規定加以分析,通過介紹美國、日本、英國的情況,具體探討憲法對于立法的激勵,然后再進一步分析憲法對于立法的約束。

  美國憲法把立法權主要授予了國會,規定為了行使憲法規定的國會權力,“以及行使本憲法賦予合眾國政府或其各部門或官員的種種權力,制定一切必要和適當的法律”。⑨美國憲法并沒有授予聯邦行政機關立法權力。根據憲法慣例,通過國會的立法授權,聯邦政府也有廣泛的立法權力。美國憲法沒有規定司法機關可以制定規則,同樣根據國會授權和憲法慣例,法院可以制定訴訟程序規則,還可以通過判例來形成規則。美國憲法對聯邦的立法授權和憲法慣例,大大激勵了立法活動的開展。

  美國是聯邦制國家,除了憲法規定屬于聯邦的立法權外,其他立法事項都歸屬于州和地方。州以及地方自治團體均擁有廣泛的立法權力,這構成了對立法的另一類授權和激勵。美國主要采取兩個原則來處理聯邦與州的立法權限范圍,一個是庫利法則,另一個是內部政治制衡原則。庫利法則要求根據事務的性質或者影響范圍來劃分立法權。如果事務要求全國統一調控,那么國會就具有專有立法權:如果事務需要根據地方特色作出多樣化處理,那么即使它處于國會的權力范圍之內,只要國會沒有制定立法去優占各種調控,各州就有權行使共同調控權。⑩內部政治制衡原則是指當一州的民主程序能夠自動保護州際貿易時,法院應該信任并避免干涉該州的民主政治;但當州內民主程序不能防止州政府侵犯州際貿易時,法院即可予以制止。(11)也就是說,如果事務的影響范圍在一州之內,而州內的民主程序可以制定良善的法律,而不是損人利己的法律時,就應該由一州立法調控,法院不必審查;但是如果某一州制定的法律具有外部效應,或者說利益由本州享有,而有害后果卻由他州承擔,這時民主程序無法解決此種負外部性,只能由法院來糾正。

  庫利法則和內部政治制衡原則是以事務的影響范圍而不是事務的重要程度來劃分立法權限,這一劃分標準同樣適用于州與地方之間的立法權限劃分。由于美國在州以下實行地方自治,地方在影響范圍僅限于本地區的事務上擁有立法權。該國立法自治的方式不是劃分州的事務和地方事務,而是規定在州的法律沒有禁止或者限制的情況下,地方政府可以行使全部州的立法權力。(12)美國《全國市政聯盟示范州憲法》第8條第2節規定:“在自治憲章沒有拒絕,在一般性的法律沒有拒絕給予郡或市或某一類郡或市立法權的情況下,并且在不違反州立法機關制定的一般適用的法律的范圍內,郡或市可以行使任何立法權力或履行任何職能!(13)正是由于這種立法體制,聯邦并不能獨占重要立法,立法由憲法授權多個獨立的主體制定其影響范圍內的規則,這就形成了美國極為龐雜的法律體系,除非律師等專業人士,一般人難以分辨適用于某一行為的規則到底是什么。

  日本是單一制國家,憲法對國會制定法律的事項范圍并沒有規定,僅規定國會是“國家唯一的立法機關”,由此可以看出日本對國會立法的授權是極為寬泛的。內閣也有獨立制定政令的權力,可以“為實施本憲法及法律的規定而制定政令”。內閣還可以通過國會的授權來進行“委任立法”,由此形成了大量的行政立法,“委任立法增多,內容亦近乎空白委任”。(14)在日本,除了中央政府外,都道府縣和市町村均為地方自治單位。日本地方自治單位被稱為地方公共團體,根據憲法,地方公共團體可以在法律的范圍內制定條例,這賦予了地方公共團體立法權。地方公共團體在不違反法律的情況下,可以制定本地域范圍內的條例,只要不存在法律上的特別規定,哪怕是地方團體中的事務,不管是自治事務還是法定委托事務,一概能夠成為條例規范的對象。(15)隨著地方自治的發展,地方公共團體的條例的范圍也得到擴展,原來的法律先占論逐步被拋棄。法律先占論認為,國家法律明示或者暗示先占的事項,如果沒有法律明確的委任,不得制定自治條例。(16)現在,財產規制、課征賦稅、刑罰設定等方面均被認為是地方自治立法的范圍。日本是中央集權的國家,國會和內閣通過憲法獲得了廣泛的立法權,同時,該國憲法第八章規定的地方自治制度的發展,激勵了地方立法活動。

  英國是一個強調議會主權的國家,議會在制定法律的分工方面沒有明確的限制。通過議會的授權,政府也有廣泛的委任立法權,法院也通過判例來發展法律規則。英國被稱為地方自治的搖籃,其地方自治制度的發達更表現為地方立法的繁榮。在英國,地方立法涉及相當廣泛的地方事務,涵蓋課征地方賦稅;編制地方預算決算;發行地方公債;治安、消防和民防;機動車管理;度量衡管理;食品藥品管理監督;消費者權益保護;有關教育、兒童、老人等社會福利事項:維護和改善環境等公益事業等。(17)由此可以看出,英國地方立法也是按照立法事項的影響范圍而不是重要程度進行劃分的。

  綜上所述,上述國家主要通過授權條款來激勵立法。授權分為對聯邦或中央的立法授權和對州或地方的授權。憲法通過授予地方自治的方式,以及以立法事項的影響范圍而不是重要程度劃分中央與地方的立法權限,激勵立法活動的展開,使立法更加多元化、復雜化,以適應不同的地區和情況。

  上述國家憲法對于立法也有著約束機制。就聯邦或中央層面而言,這種約束包括三權分立的約束、議會兩院的彼此制衡以及立法的煩瑣程序。除此之外,就是憲法審查機構對立法的審查了。各國審查的力度是不同的,美國的審查力度大些,而日本的審查力度就小些,傾向于維持立法機關的決定。就委任立法、地方立法而言,法院一般會行使較為嚴格的審查權。憲法審查機構和法院對立法控制的標準,主要是憲法授權的范圍和公民權利條款。例如,美國憲法就特別規定,國會不得制定侵犯公民有關宗教信仰自由、言論出版自由、和平集會和要求申冤的法律。

  對于地方立法而言,除了上述的約束之外,就是地方立法不能違背中央立法的約束。美國和英國都有地方自治的傳統,這些傳統支持了地方自治的權力,也激勵地方立法權的行使。然而,隨著時代的發展,地方自治沒有改變,甚至還有對地方進行放權的改革來強化地方自治,但地方立法權受到約束大大強于以前,所以有學者不無憂慮地指出,現在的發展可能對地方政府的生存能力造成毀滅性影響,從而導致美國州和地方政府完全國家化。(18)美國地方政府的立法權力的約束來源于狄龍規則。狄龍規則認為地方政府只有下述權力:第一,法律明文授予的權力;第二,明文授予權力所必然或附帶地包括的默示的權力;第三,達到地方政府公認的目的所絕對必要的,而不是為了方便而必要的權力。對權力的存在有合理的懷疑時,法院必須拒絕地方政府具有這個權力。(19)狄龍規則的核心是對地方政府的權力采用嚴格解釋規則,從而限制了地方立法權力的范圍。

  概括而言,就這些國家的情況而論,憲法對立法既有激勵功能,也有約束功能。然而,從中央或聯邦層面來看,代議機關是長期開會的組織,這種憲法設計導致代議機關立法能力很強,激勵性功能凸顯。就地方層面而言,地方立法權受到了一些約束,但20世紀80年代以來的放松管制、向地方放權和分權的趨勢并沒有改變,地方立法的積極性依然很高。憲法所設計的地方自治制度以及明確的中央與地方職權劃分是激勵地方立法創新的制度保障。雖然有各種各樣的憲法約束,這些國家立法依然呈現了復雜多元的局面。從某種意義上講,憲法對于立法的激勵功能超越了約束功能,立法呈現了膨脹的狀況,(20)但從整體上講,這些國家憲法對立法的激勵和約束基本上處于平衡狀態。

  為何憲法對立法既有激勵又有約束并且需要達到某種微妙的平衡呢?第一,憲法激勵立法以落實憲法對人民的承諾,以立法的形式促進和規范人民對美好生活的追求,發現正當性規則和創制組織性規則。(21)人是問題導向型動物,每時每刻都在解決問題,而解決問題的基礎就是規則,人們通過試錯的方式來發現可適用于當下情況的規則,而立法所設立的只是眾多可用規則之中極少的部分,法律規則只有在能夠解決問題的時候才被個體所采用,并且經過反復應用后被認為可以解決問題且增加了自己的效用,或者說滿足了某種需要,法律規則就被強化,甚至成為無需思索而自動適用的默用規則。(22)認知理論說明通過立法設立可以解決問題的規則不是簡單的事情,如果不對立法進行激勵,使立法規則之間進行競爭,就無法達到憲法對人民美好生活的承諾。第二,憲法也約束立法權的濫用,限制立法對公民權利的過度干涉,立法過度將導致人民無所適從,忽視正當性規則與組織性規則的協調。立法是尋找正當性規則和組織規則的過程,一方面,規則是個體通過解決問題的方式彼此學習而形成的,另一方面,規則也會因現代國家的治理制度而扭曲,F代國家基本都是民主國家,人民通過選擇政府進行治理來實現自己的利益。政府也不能直接治理,必須授權其代理人即龐大的官僚科層集團來進行。無論是獲得人民直接授權的政府還是間接授權的官僚科層,都可能利用擴張性的權力來發展自己的利益。(23)這就是產生部門利益的根源。由官僚科層把握的立法可能過度關注部門利益而忽視人民的權利,因此作為人民最高意志體現的憲法必須對于立法權予以約束。第三,既然憲法對于立法激勵和約束都必不可少,偏向激勵或者約束都會產生問題,因此保持某種平衡是較優的選擇,用經濟學術語來表述,就是通過博弈實現納什均衡。人民、統治者、官僚科層集團的行為看起來好像在追求不同利益,同時又會彼此沖突,如果以方法論個體主義看來,不過是個體利用群體彼此學習的方式,爭取自身效用的博弈。只有在博弈達到某種平衡的情況下,多數個體的效用才可能最大化。達到這種平衡可以使立法形成良善規則的可能性更高。

  三、激勵與約束的平衡:20世紀以前的中國經驗

  憲法本身是一個復雜的結構,不僅包括了憲法文本,而且包括了對憲法的解釋。(24)穩定的文本與動態的解釋使憲法對于立法的功能這一問題變得極為復雜,一個憲法條款可能在一個時期被解釋成具有相當的立法激勵性質,在另一個時期則具有較強的約束性質。例如,我國憲法有關兩個積極性的條款——“中央和地方的國家機構職權的劃分,遵循在中央的統一領導下,充分發揮地方的主動性、積極性的原則”,有的時期這一條款被解釋為強調中央集中統一領導,這時對地方立法的激勵降低或約束增強,有的時期則相反。除了憲法解釋之外,憲法的修改也必須予以考慮。憲法的修改往往體現了一種趨勢,從中可以看出憲法對立法是更趨向于約束還是激勵。我國在1982年以前,雖然有作為臨時憲法的《共同綱領》和多部憲法,但其對于立法幾乎沒有多少影響,因為這一時期的立法基本是停滯的。改革開放后特別是1982年我國《憲法》頒布以來,才開始了憲法引領、激勵立法的進程。對于1982年我國《憲法》的考察必須采用動態的視角,不能停留在靜態的文本,這不僅是因為1982年我國《憲法》經歷了五次修改,而且是因為三十多年來對憲法的解釋和實施也是不斷變化的。

  1982年我國《憲法》對于立法最為重要的綱領性促進來源于憲法序言中的“健全社會主義法制”。這來源于黨的十一屆三中全會所提出的“制度和法律具有穩定性、連續性和極大的權威,做到有法可依,有法必依,執法必嚴,違法必究”。(25)既然要健全社會主義法制,首先就要制定一些基本的組織法、民法、刑法、行政法。到1992年,《全國人民代表大會組織法》《國務院組織法》《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》《人民法院組織法》《人民檢察組織法》《婚姻法》《民法通則》《民事訴訟法(試行)》《刑法》《刑事訴訟法》《行政訴訟法》《律師暫行條例》《公證暫行條例》等重要法律法規相繼出臺。(26)

  1993年修憲以后,我國《憲法》出現了引領激勵立法的重要綱領性條款:市場經濟條款。1993年我國《憲法》經修改,增加了“國家實行社會主義市場經濟”、“國家加強經濟立法,完善宏觀調控”等條款,在此條款激勵下,引發了中央與地方的經濟立法大潮。1993年制定了《公司法》《產品質量法》《反不正當競爭法》《消費者權益保護法》等幾部重要的經濟性法律,緊接著,1994年頒布《勞動法》《城市房地產管理法》和《預算法》,1995年頒布《商業銀行法》《票據法》《保險法》和《擔保法》,1996年頒布《拍賣法》,1997年頒布《合伙企業法》,1998年頒布《證券法》,1999年頒布《合同法》《個人獨資企業法》和《招標投標法》,2001年頒布《信托法》,2002年頒布《農村土地承包法》和《中小企業促進法》。(27)這一時期,中央立法突飛猛進,地方立法也不甘落后,地方立法主體擴容,經濟立法數量劇增,立法創新不斷。以上海為例,從1991年到2000年十年間,共制定、修改國內地方性經濟法規30件次,涉外地方性經濟法規6件次;僅1993年至1998年五年間,就制定地方性法規59件,其中經濟方面的法規31件,占比52%。除了極少數為實施國家法律、行政法規的實施性地方立法外,絕大多數都是創制性、創新性經濟立法。(28)

  憲法對立法的綱領性激勵還有一個方面,就是中國共產黨的領導。1982年我國《憲法》在序言中規定了“中國共產黨的領導”。黨為了發揮好領導作用,制定了大量的黨內法規和規范性文件。中國共產黨制定了大量的黨內法規和規范性文件來規范黨員的行為,為國家和地方發展提供指導方向和措施。特別是黨的規范性文件,包括黨與政府聯合發布的規范性文件,不但對黨員,對公民也會產生影響和規范作用,而且有些屬于對憲法的解釋,(29)是憲法立法激勵的表現。

  上述法律的制定除了有“健全社會主義法制”憲法條款的指引外,還得到了憲法授權性條款的支持。這包括了全國人民代表大會“制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律”,全國人大常委會“制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”,國務院“制定行政法規”。

  就地方立法而言,授權性條款的激勵則更為明顯。1954年我國《憲法》確立了單一的立法體制,即只有全國人大及其常委會可以立法,(30)地方只有作為自治地方的***、自治州、自治縣的自治機關可以制定自治條例和單行條例,一般地方沒有立法權。1982年我國《憲法》對立法主體的增加,實際上也是一種激勵,這一激勵主要是對地方的激勵,當然也包括了國務院及國務院部門。立法主體擴大包括了國務院可以制定行政法規,國務院部門可以制定規章,省級人大及其常委會可以地方性法規。令人感到意外的是,1982年12月10日全國人大在制定新憲法后幾日便通過了《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》的修正案,突破了憲法規定,增加了省級政府、省會城市和國務院批準的較大的市政府可以制定規章的規定。1986年該法再次修改,省會城市和國務院批準的較大的市人大及其常委會有權制定地方性法規。在此激勵下,地方立法主體積極進行地方立法。例如,到1992年,江西省地方立法數量為182件,(31)上海市1980年到1990年共制定地方性法規和法律問題的決定65件。(32)

  憲法授權性條款對地方立法的激勵還有一個方面值得注意,就是地方政府制定的規范性文件。1982年我國《憲法》規定縣級以上人民政府發布決定和命令,以管理本行政區域內的各項事務。根據該法第107條的規定,在這些事務中經濟事務被列為第一項事務。這是制定行政規范性文件的憲法授權條款。這些文件不是嚴格意義上的立法,卻具有法律的針對不特定多數人、反復適用并由國家權力保障實施的特征。

  總的來說,1999年修改我國《憲法》之前,憲法主要對激勵立法起到了重要作用,這些激勵包括了憲法以及作為憲法解釋的有關組織法對立法主體范圍的逐步擴大,憲法及其修正案以綱領性的有關健全社會主義法制、實行社會主義市場經濟、加強經濟立法,以及有關經濟制度條款的完善,來引領立法范圍向經濟領域擴展,憲法總綱條款對立法的模糊性授權,憲法及組織法關于人大、政府職權的授權條款、經濟權利條款等進一步擴大了立法范圍。

  1982年我國《憲法》也存在著大量的條款約束立法,防止立法權的濫用。憲法有關黨的領導、中央集中統一領導等綱領性條款構成了對于立法的最基本的約束。憲法所構建的上下級的領導、指導、監督關系就是在集中統一領導的綱領性條款的指引下形成的,即國務院領導地方政府、全國人大指導地方人大、人大監督“一府兩院”;诖,再通過法律和慣例對憲法的解釋,形成了請示與報告等制度來約束立法行為。

  中國的中央立法包括了全國人大及其常委會的立法。雖然全國人大也進行立法,但全國人大的性質決定了,它的立法多數是全國人大常委會已經進行了審議,認為此項立法特別重要,于是提交至全國人大進行審議通過。這一特點在地方人大則更為明顯。有些地方甚至所有立法均由人大常委會審議通過。其原因是人大的會期制度,即每年開會一次,每次開會5至10天左右,這種制度使得人大立法的難度極大。同樣人大常委會每兩個月開會一次,會期亦是5至10天左右,這導致人大常委會用于立法討論的時間也不是很長。這種會期制度安排使人大及其常委會的立法能力受到了約束。

  對于地方立法而言還有一種無形的約束,就是法院不太愿意適用地方性的法規和規章,同時行政執行機構更傾向于遵從行政規范性文件,這導致地方立法雖然被制定出來,但落入了被閑置不用的境地。(33)雖然這種情況看起來不過是法院適用法律過程出現的問題,然而這與憲法所設置的政府和法院體制密切相關,也是憲法對地方立法約束的表現。因此制定后難以執行和落實的問題打擊了地方立法主體的積極性。

  有了憲法的上述規定,我國憲法對于立法的約束機制與激勵機制在進入21世紀前基本形成了平衡。在情況下立法的積極性比較高,立法為中國改革最為活躍的階段提供了法治保障。為何出現這種情況呢?原因之一是憲法沒有確立切實有效的合憲性審查制度,立法的良善無法通過憲法來判斷,因此通過競爭來判斷也不失為一種好方法。憲法通過鼓勵多類立法主體開展立法創新活動,形成立法競爭或者說通過立法設立制度的競爭,從而發現哈耶克所說的正當性規則,以及設計出良好的組織規則,或者為人們接受的同時又能促進多數人的發展的規則。從這種意義而言,憲法對立法的激勵推動了我國經濟社會的快速發展。

  四、激勵與約束的失衡:20世紀之后的狀況及原因

  隨著經濟的發展和社會的繁榮,我國憲法對于立法的態度開始轉變,這種轉變始于1999年的修憲。1999年修憲規定了“中華人民共和國實行依法治國,建設社會主義法治國家”,2004年修憲規定了“國家尊重和保障人權”,這標志著我國憲法從對于立法激勵與約束基本平衡到逐步增強約束的方向發展。這是因為法治國家首先要求包括立法機關在內的國家機關受法律的約束,保障人權則要求立法更為慎重,不能用立法方式侵害憲法規定的公民基本權利。在憲法的指引下,2000年全國人大通過了《立法法》,2006年人大常委會通過了《監督法》!读⒎ǚā泛汀侗O督法》對立法的控制主要表現為建立了備案審查制度,加上國務院于2002年發布《法規規章備案條例》建立的備案審查制度,形成了對所有規范性文件的審查體制。隨著備案審查機制的完善,我國憲法對立法的約束力量越來越強。對地方立法而言,還有三部重要的法律制約其立法權。這就是1996年的《行政處罰法》、2003年的《行政許可法》、2011年的《行政強制法》(以下簡稱:“行政三法”),這三部法律對地方立法設立處罰、許可、強制做了一些限制,而且越是后制定的法律限制越嚴格,體現了憲法約束立法的傾向。

  2018年的修憲進一步強化了這一種趨勢。這次修憲將“健全社會主義法制”改為“健全社會主義法治”,將“法律委員會”改為“憲法和法律委員會”,增加規定“國家倡導社會主義核心價值觀”等!敖∪鐣髁x法治”意味著厲行法治的觀念進一步強化,立法權力受到進一步的約束,設置“憲法和法律委員會”則意味著合憲性審查將逐步走上前臺,進入公眾的視野。由此,立法受到憲法精神和條款的約束將更嚴格!白杂伞弊鳛樯鐣髁x核心價值觀的重要組成部分,將進一步解除立法對自由權的過度限制。

  黨的十八大以來,很多的黨內法規和規范性文件更加強調黨中央的集中統一領導。例如,2017年修改的《中國共產黨章程》規定:“必須實行正確的集中,牢固樹立政治意識、大局意識、核心意識、看齊意識,堅定維護以習近平同志為核心的黨中央權威和集中統一領導!边@些規定實際上會對立法特別是地方立法產生約束作用,立法者如果積極立法,可能產生與黨中央精神不一致的規則,有些地方可能采取消極對待的態度,即立法不作為或者簡單地抄襲上位法和同位法,以保證同黨中央保持一致。

  隨著憲法修改、憲法解釋導致的憲法變遷的發生,憲法對立法激勵與約束逐步失衡,約束的力量越來越大,激勵的效果逐步減弱,嚴格的約束導致了立法主體對立法創新的積極性不高、立法創新不足等情況逐漸顯現。

  造成憲法對立法的激勵與約束失衡的原因很多,例如,可以從文化的角度尋找原因。在中央集權的文化理念影響下,中國的傳統模式是不斷向集權發展,不斷強化對各種有制度創新可能主體的約束,以應對變動帶來的風險。從經濟學角度來說,就是利益的強者通過各種方式來固化其利益,約束立法變動是一種重要的選擇。時間越久這些利益就越強大,也就越難以撼動。這種問題已經被許多歷史研究學者所揭示。(34)

  憲法學基本理念最終會反映到教材上,這里從教材的有關論述來管窺我國有關憲法對立法功能的認識的變遷。我國憲法學理論在20世紀80、90年代整體的狀況是具有非常強的政治性的,把法學研究和政治分析結合在一起。由于歷史條件的局限性,整個20世紀80年代的憲法學并沒有完全擺脫“意識形態化”,主要圍繞“以秩序為本位的制度”進行研究。(35)例如1985年的一本憲法教程認為“學習和研究憲法,如果離開了階級斗爭的觀點和方法,就得不出正確的結論”。(36)

  以上是20世紀憲法教材的整體傾向,具體到憲法對立法的功能作用方面,憲法教材并沒有明確分析,這可以從憲法對國家權力作用和對公民權利的認識兩個方面加以說明。20世紀我國憲法教材關于憲法對國家權力的功能主要采保權論,也就是憲法由國家權力所創造,并且要鞏固和保障國家權力的運行。例如許崇德認為,憲法對國家權力的作用分為確認和規范兩個方面。確認作用就是以憲法規定國家權力的歸屬,以表明社會各階級在國家中的地位,達到鞏固國家權力的目的。規范作用則是規定實現國家權力的形式,規定國家機關的職責,規劃運用國家權力的改革方案。(37)既然憲法是鞏固和保障國家權力運行的,對于擁有立法權的人大和政府,自然應該保障,激勵它們進行立法。與此同時,對公民基本權利的認識也圍繞國家權力而展開,認為保障公民基本權利也是為了鞏固國家權力,可以通過法律落實和限制公民權利來實現這一目的。許崇德認為:“切實保障公民的權利和自由,才能調動人民群眾建設社會主義的積極性和創造性,從而使國家興旺發達,繁榮富強!(38)公民權利包含著國家權力的因素,需要依靠國家權力來保障。憲法規定了公民人身自由不受侵犯,《刑事訴訟法》《國家賠償法》等法律予以落實,就可以保障公民的這項權利。

  20世紀90年代末到21世紀初,隨著憲法學研究逐步擺脫了政治化,向著專業化方向發展,憲法理論在對國家權力和公民權利的態度上都發生了變化。憲法對國家權力的功能從鞏固和保障變成了規范和限制,公民基本權利不僅需要國家立法權的保障,更是限制立法權的標準。例如,在胡錦光、韓大元所著的《中國憲法》中,他們認為憲法的功能包括了保障功能和限制功能。憲法對民主制度和人權的發展提供有效的保障,其中人權的保障是最核心的原則!皯椃ǖ南拗乒δ苁菍覚嗔π惺沟南拗,確定所有公權力活動的界限!(39)憲法的限制功能與憲法對人權的保障功能是不可分割的,如果不對國家權力進行有效的限制,人權保障就會失去基礎。在對基本權利的認識方面,他們認為基本權利是具有直接效力的權利形態,直接拘束立法、行政與司法等活動領域,基本權利的效力“直接約束立法者與立法過程,以防止立法者制定侵害人權的法律”。(40)

  因此,到了21世紀以后,憲法學界對憲法功能的主流認識實現了從保障國家權力到限制國家權力的轉變,這種轉變體現了近現代憲法自產生以來的基本原理和理念,也順應了我國社會分層結構的變化與經濟發展水平提高所產生的內在壓力。關于憲法限權功能的共識對憲法產生了重大影響,反映到立法上就是強化了對于立法的約束,特別是對于地方立法的約束。憲法要限制立法權,基于全國人大及其常委會乃至國務院的地位,限制起來比較困難,而限制地方立法卻是傳導這種理念的最佳途徑。通過嚴格解釋“不抵觸”原則,制定嚴格的“行政三法”等方式,即使擴大了地方立法主體的范圍,對地方立法的約束還是逐步增強的。

  五、對策:憲法對于立法激勵與約束的再平衡

  知識經濟的擴展對創新的要求越來越高,我國憲法對于立法的激勵和約束機制并沒有很好地適應這種要求。

  然而,進入21世紀后,傳統的中國模式受到了新的挑戰,這個挑戰就是知識社會。(41)知識社會嶄新的核心特征是對理論知識的匯編以及科學對技術的新關系,(42)創新是知識社會的核心命題,社會的各項制度主要圍繞創新而展開。創新需要更多的制度實驗氛圍才能實現,立法集權難以適應知識社會的要求。能否適應知識經濟,在立法特別是地方立法方面,保持憲法的激勵趨勢,防止對立法進行過多的約束,成為觀察中國發展的關鍵指標。(43)這一過程可以概括為:解放思想、破除改革阻礙——向激勵立法傾斜——傳統心理影響——向約束立法傾斜——知識社會發展——在激勵與約束之間平衡。為了達到憲法對于立法激勵與約束的平衡,可以從以下幾個方面入手強化憲法對于立法與立法創新的激勵。

  第一,通過執政黨的規范性文件、立法和司法解釋,激活并且強化對憲法激勵條款的適用。憲法中有大量的激勵立法和立法創新的條款,執政黨可以通過黨內法規和政策文件,釋憲機關可以通過立法和決議,法院可以通過判決和司法解釋來激勵立法創新。2018年我國《憲法》修改確立了設區的市人大及其常委會的立法權,對于設區的市立法的范圍并沒有明確規定,體現了激勵地方立法的精神。然而,2015年修改后的我國《立法法》卻把設區的市立法范圍限定在城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等三個方面,雖然這一規定有著現實的考量,但違背了憲法的精神和規定。因此,全國人大常委會可以在條件成熟時修改我國《立法法》的這一規定,取消這個限制性的條款。我國《立法法》中有一些不確定的法律概念,比如“下位法違反上位法規定”“同憲法或者法律相抵觸”,立法機關可以嚴格解釋“違反”“抵觸”等詞語,從而為地方立法釋放空間。(44)

  我國《憲法》第20條規定:“國家發展自然科學和社會科學事業,普及科學和技術知識,獎勵科學研究成果和技術發明創造!2018年憲法修改還把新發展理念納入憲法序言。創新發展是新發展理念的核心部分。雖然憲法明確了創新發展的重要性,但現實中基于既得利益的考慮而阻礙創新的制度、案件還時有發生。這就要求執政黨進一步制定一些鼓勵創新的政策文件,立法機關制定一些鼓勵創新的法律法規,來落實憲法的規定。執政黨可以制定“推進知識經濟建設,鼓勵制度創新、科技創新”的建議性文件,為今后立法創新打開更大的空間。

  有些人的創新行為因處于法律的灰色地帶而被定罪處罰,這需要法院在審判過程中注意保護創新精神,糾正一些冤假錯案,來詮釋憲法鼓勵創新的精神。最高人民法院、最高人民檢察院可以制定司法解釋,嚴格限制“非法經營罪”“金融詐騙罪”等可能導致打擊創新的罪名的適用范圍。這樣可以使一些立法不至于與相關刑法條款相抵觸,從而激勵立法。

  第二,建構審慎約束立法的合憲性審查機制,尊重立法機關的判斷。我國沒有較為成熟的合憲性審查機制,地方立法為何能夠大體符合法治的要求,沒有出現大量的濫權和立法過度的情況呢?其主要原因是憲法的激勵與約束機制并存,有時約束機制發揮的作用更大一些。如果運用得當,這種機制能夠起到發現正當性規則的功能,防止立法權濫用。然而,如果合憲性審查制度建構不當,就可能會使憲法對于立法約束與激勵功能進一步失衡。

  對于西方國家而言,地方自治情況下地方對所有的領域基本都可以立法,只要立法沒有外部效應或者超出某地區的影響。此種體制決定了地方立法的積極性較高。另外,西方多數國家特別是英美國家,私法較為發達,意思自治得到較好的貫徹。他們雖然也有憲法私法效應的理論和實踐,但畢竟很少,合憲性審查很少涉及這個領域;公法領域是憲法審查的主要方面,故而西方合憲性審查是有限的,對地方立法的約束并不強烈。我國在合憲性審查方面不斷推進,例如近幾年通過備案審查的方式推動了一些審查活動,并且在全國人大設立了憲法和法律委員會,賦予其合憲性審查的功能。從學界的觀點看,現在的合憲性審查進展仍然緩慢。然而,從我國立法特別是地方立法的情況看,在激勵機制不夠多、約束機制又較強、地方立法項目主要偏向公法的情況下,盲目推動合憲性審查會減少地方立法的積極性,這非常不利于我國創新型國家的制度建設。當然,合憲性審查還是應當審慎推進,可以重點從審查侵害公民權利、抑制創新的法規規章的合憲性問題入手。

  總體而言,合憲性審查應該尊重立法主體的判斷,以合憲性推定原則為核心理念展開合憲性判斷,“從合理的限定解釋的方法考慮,任何規制都有一定的限度,不能只看規定的表現形式輕易地做出違憲無效的判斷”。(45)具體而論,在合憲性審查原則方面,應貫徹容忍非共識的判斷原則,包括成本最低原則、自由位階原則、利益衡量原則等;在合憲性審查基準方面,應該推行促進立法創新的審查基準,包括促進創新的比例原則、類型化基準、中度基準等;在個案審查技術方面,應發展推動創新的個案審查技術,包括憲法回避技術、必要性原則、區隔處理技術等。通過這些原則和基準構建的合憲性審查制度會最大限度地為立法創新保留空間,不會過度約束立法的積極性。

  第三,制定《地方立法創新促進法》,規范有特色地方立法的競爭。人類社會的進步來源于商品、思想、制度三個市場的競爭,在競爭過程中人們可以彼此學習而形成經驗,推動整個人類文明的發展。我國改革開放以來取得偉大成績的一個重要動力機制就是地方政府的競爭,地方政府通過適應本地實際情況又具有創新性的政策來發展經濟,催生了一系列優良制度的產生和擴展。

  隨著法治化進程的加快和設區的市取得立法權,地方政府之間的競爭形式逐步從政策競爭轉化為法規規章的競爭。地方以立法的形式來推動創新型制度的建立,可以避免地方創新無法持續的問題,(46)給予地方制度創新以時間和空間。因此,可以考慮制定《地方立法創新促進法》!兜胤搅⒎▌撔麓龠M法》需要規定如下內容。首先,地方立法創新的原則和標準。這主要是界定什么是立法創新,無論是立法程序的創新還是立法內容的創新均應納入立法創新的范圍。其次,鼓勵地方立法創新的措施。例如對于有特色、具有創新精神的地方立法予以物質獎勵,并納入地方領導考核指標。再次,對立法抄襲、重復嚴重的地方立法主體予以懲戒,可以采用約談、警告、公布等方式對缺乏創新精神的地方立法主體進行懲戒。最后,把創新性納入地方立法的立項管理、立法前評估和立法后評估的重要指標,立法創新評價應貫徹于立法的全過程。

  第四,制定《立法協商程序法》,規范立法協商程序與技術,以協商方式進行立法創新。立法創新的實質是通過各種方式發現立法事實的真實面貌,尋求比較之下較優的法規則。如同產品市場中通過市場主體的競爭與合作實現信息發現與傳播一樣,發現立法創新所需信息的主要方式是立法參與者通過民主協商而展開的競爭與合作;诂F代社會特別是21世紀知識社會的快速變動的特征,立法創新貫穿于法規則與社會事實平衡、失衡再平衡的動態過程。

  《立法協商程序法》應規范立法協商的范圍和主體。立法規劃、立法前評估、立法起草、立法審議、立法解釋與適用、立法后評估、立法清理中均需要民主協商的介入來實現立法創新,立法機關、行政機關、司法機關、政黨、利益團體、公民均可以參與立法創新!读⒎▍f商程序法》還應包括立法協商的原則、技術與程序。立法協商具有如下的原則與價值:發現立法事實對社會事實的重塑、相關關系與因果關系的取舍;國外規則與本地規則、相關規則與類似規則的辨識;立法規范與立法引領、非共識與新共識的轉換。立法協商可以通過大數據與區塊鏈技術的運用、網絡民主中群體極化的克服、協商會議技術、協商說服技術、立法事實和較優法規則的協商查找技術等技術,為立法提供基礎性數據,同時也可以使立法創新控制在合理的范圍之內。立法協商的主要程序包括了第三方起草與協商、立法草案的公眾參與;內部協商與外部協商的連結、協商的小型化與偏好轉換;從立法解釋到立法創新的過渡、司法適用中的個案解釋與協商等方面,這些程序可以保證將協商貫徹于每一個立法細節中。

  立法的重點和核心問題是創新,立法創新是一種制度創新,法律所具有的針對不特定多數人反復適用的特征表明了其影響的廣泛性,因此需要慎重對待。通過解釋憲法激勵創新的條款、以政策和法律貫徹憲法的創新精神固然可以激勵立法創新,但還需要立法協商和合憲性審查技術的配合才能使立法創新在合理的軌道上運行。立法協商技術和合憲性審查技術作為立法事實和法規則的發現手段,可以使立法機關、行政機關、司法機關、政黨、利益團體在立法創新中博弈與均衡,使立法創新成為實現立法事實與法規則之間再平衡的手段,成為內生增長的動力機制。(47)

  目前中國在應對知識社會和知識創新方面有很多的制度性障礙,破除這些制度性障礙以及設立鼓勵創新制度面臨著諸多的困難。所有創新制度性障礙均存在大量的利益關聯,廢除和設立新的制度均需要打破固有利益,這需要大量的立法競爭方能夠技術性實現。

 、倭⒎ㄊ且粋通過嚴格的程序發現規則的過程,只要這些規則與其他規則系統相容,并且符合立法事實,可以為多數人自愿遵守,這個立法就可以稱之為創新性的立法。創新性立法就是使規則符合特殊的立法事實,而不是照搬已有的規則。技術創新是在原有的技術上進行改造,以更低的成本完成相同的任務。立法創新的核心目標也是節約成本,這個成本就是制度成本,或者說是交易成本。比如原來存在大量的行政許可,通過立法禁止某些行政許可的設立,就可以減少申請行政許可、維護行政許可帶來的制度成本。許多立法是進行管制,設立禁止性或者懲罰性條款,如果這些條款符合立法事實,也可以節約交易成本。

 、趨⒁娧嗬^榮:《官員不作為的深層原因分析》,《人民論壇》2015年第5期(下)。

 、塾峥善秸f,到了2015年第八屆地方政府創新獎,過去是地方政府踴躍申報,在2015年不再是大家踴躍申報,而是課題組一個個去求人家申報。參見:《地方政府創新獎十六年回望,“地方創新”如何持續》,《南方周末》2016年11月7日。

 、軈⒁娢髂险ù髮W地方立法評估課題組:《2017年地方立法文本質量評估總報告》,載付子堂主編:《中國地方立法報告(2018)》,社會科學文獻出版社2018年版,第64~70頁。

 、菔方ㄈ、吳天昊:《地方立法質量:現狀、問題與對策——以上海人大地方立法為例》,《法學》2009年第6期。

 、揲Z然、毛雨:《設區的市地方立法三周年大數據分析報告》,《地方立法研究》2018年第3期。

 、哙嵐Τ桑骸度嫣嵘⒎ㄙ|量是依法治國的根本途徑》,《國家行政學院學報》2015年第1期。

 、鄥⒁娎盍郑骸蹲呦驊椪牧⒎ā,法律出版社2003年版,第221頁。

 、嶂旄;、胡婧主編:《世界各國憲法文本匯編(美洲、大洋洲卷)》,廈門大學出版社2015年版,第592頁。本文中的外國憲法文本均引自此系列叢書。

 、鈪⒁姀埱Х骸稇椃▽W導論——原理與應用》(第三版),法律出版社2014年版,第242頁。

  (11)參見上注,張千帆書,第244頁。

  (12)參見王名揚:《美國行政法》,中國法制出版社2005年版,第268頁

  (13)National Municipal Legaue:Model state constitution,1968,p.16.

  (14)[日]阿部照哉、池田政章等編:《憲法——總論篇、統治機構篇》,周宗憲譯,中國政法大學出版社2006年版,第335頁。

  (15)參見[日]鹽野宏:《行政組織法》,楊建順譯,北京大學出版社2008年版,第127頁。

  (16)日本最高法院在“德島市公安條例事件判決”中指出,承認不同于法律的“上乘”條例應該被許可。參見前注(14),阿部照哉、池田政章等編書,第468頁。

  (17)參見曹海晶:《中外立法制度比較》,商務印書館2016年版,第169頁。

  (18)參見[美]文森特·奧斯特羅姆等:《美國地方政府》,井敏、陳幽泓譯,北京大學出版社2004年版,第59頁。

  (19)John F.Cillon:Treaties on the Law of municipal corporation,1 st ed.1872,pp.101-102.

  (20)參見[法]讓·里韋羅、讓·瓦利納:《法國行政法》,魯仁譯,商務印書館2008年版,第367頁。

  (21)參見[英]弗里德里!ゑT·哈耶克:《法律、立法與自由(第一卷)》,鄧正來等譯,中國大百科全書出版社2000年版,第172頁、第199頁。

  (22)美國學者莫特扎維諾斯對認知學習理論有較為完整的總結。參見[美]C.莫特扎維諾斯:《個人、制度與市場》,梁海音、陳雄華、帥中明譯,長春出版社2009年版,第33頁。

  (23)對此巴斯夏有著經典的論述,他指出:“國家就是由內閣部長、由官僚、由人組成的。這些人大都一樣,心里都時刻惦記著自己的欲望,總是急切地抓住一切能使自己的財富和影響力增長的機會!盵法]弗雷德里克·巴斯夏:《財產、法律與政府》,秋風譯,貴州人民出版社2003年版,第185頁。

  (24)筆者于本文中所稱的憲法解釋是一種廣義的解釋,包括了憲法解釋機關的解釋以及政府、法院等其他國家機關和政黨的解釋。參見沈橋林、張擴振:《現行憲法解釋的實證分析》,《江漢大學學報(社會科學版)》,2012年第4期。

  (25)《中國共產黨第十一屆中央委員會第三次全體會議公報》(1978年12月22日通過),《人民日報》1978年12月24日,第1版。

  (26)參見袁曙宏、楊偉東:《我國法治建設三十年回顧與前瞻——關于中國法治歷程、作用和發展趨勢的思考》,《中國法學》2009年第1期。

  (27)參見前注(26),袁曙宏、楊偉東文。

  (28)參見丁偉:《與改革發展同頻共振,上海地方立法走過三十八年》,上海人民出版社2018年版,第36~37頁。

  (29)雖然我國憲法并沒有授予中國共產黨憲法解釋權,但基于憲法的整體結構和政治現實,黨的有些文件中的內容可以看作對憲法的廣義解釋。參見沈橋林、張擴振:《現行憲法解釋的實證分析》,《江漢大學學報(社會科學版)》2012年第4期。

  (30)1954年我國《憲法》規定,全國人大制定法律,全國人大常委會制定法令。法令不是法律,是指國家機關在職權范圍內規定的帶有規范性、法律性的個別文書。不過,1955年全國人大常委會得到全國人大的授權,可以制定單行法規,因此全國人大常委會也具有立法權。例如1957年全國人大常委會制定了《治安管理處罰條例》。

  (31)易有祿:《改革開放以來江西地方立法的發展》,《江西財經大學學報》2009年第1期。

  (32)參見前注(28),丁偉書,第6頁。

  (33)參見俞祺:《地方立法適用中的上位法依賴與實用性考量》,《法學家》2017年第6期。

  (34)例如錢穆先生總結中國歷代政治得失時指出,中央政府有逐步集權的傾向!暗剿、明、清三朝,尤其是逐步集權。結果使地方政治一天天的衰落,直到今天成為中國政治上極大一問題!卞X穆:《中國歷代政治得失》,九州出版社2011年版,第156頁。

  (35)韓大元:《中國憲法學研究三十年(1985-2015)》,《法治與社會發展》2016年第1期。

  (36)蔣碧昆、鄭九浩主編:《中華人民共和國憲法簡明教程》,山東人民出版社1985年版,導論第5頁。

  (37)許崇德主編:《中國憲法》(第三版),中國人民大學出版社2006年版,第43頁。許崇德教授主編的這部教材共出版過四版,但這方面的內容變化不大,鑒于許崇德教授在中國憲法學界的地位,他的看法基本代表了那個時代憲法學界的看法。

  (38)同前注(37),許崇德主編書,第299頁。

  (39)胡錦光、韓大元:《中國憲法》(第三版),法律出版社2016年版,第29頁。

  (40)同上注,胡錦光、韓大元書,第167頁。

  (41)參見經濟合作與發展組織(OECD)編:《以知識為基礎的經濟》,楊宏進、薛瀾譯,機械工業出版社1997年版,第17~26頁。

  (42)參見[美]丹尼爾·貝爾:《后工業社會的來臨》,高铦等譯,江西人民出版社2018年版,1999年英文版序第13頁。

  (43)參見熊秉元:《解釋的工具:生活中的經濟學原理》,東方出版社2014年版,第222頁。

  (44)這方面我們可以借鑒日本的經驗。日本是中央集權的國家,雖然實行地方自治,但地方立法受到很多的限制。日本最高法院通過對憲法的解釋,擴大了地方立法的權限范圍,激勵了地方立法。例如在1962年,日本最高法院在大阪市賣春取締條例事件判決中確認了地方立法可以設立刑罰,認為這是來源于憲法的授權。參見前注(14),阿部照哉、池田政章等編書,第467頁。

  (45)參見韓大元、張翔:《憲法解釋程序研究》,中國人民大學出版社2016年版,第73頁。

  (46)參見陳家喜、汪永成:《政績驅動:地方政府創新的動力分析》,《政治學研究》2013年第4期。

  (47)參見張建華:《羅默的內生增長論及其意義》,《華中理工大學學報(社會科學版)》,2000年第2期。

來源:中國社會科學網

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